家事调查官就特定事项调查事实时,调查事件当事人或关系人的性格、经历、身心状况、家庭情形、财产状况、社会文化、教育程度及其他必要事项,提出报告书以帮助法院厘清事实。
虽然亚里士多德和柏拉图的哲学观念中没有主观权利的痕迹,但是其他哲学家的思想确给主观权利观念的缓慢形成提供了思想资源。公元2世纪至3世纪罗马法学家的著述,特别是乌尔比安式的和帕比尼安式的著述,他们的特点是专注于法律实践中的细节。
城市地役权包括导水和檐滴的权利,要求邻居提供排水和采光的便理。某些特定的权利,例如用益权和抵押权,虽然在《法学阶梯》体系中属于客观法规范,但在特定语境下,其含义略微转换就符合了主观权利特征。罗马人极为细致地对每一种物(res)的权利内涵进行界定,并建构相应的法律制度。但是,这种含混的附属关系不是法学家的研究对象。我们认为,这些研究将耗费大量精力,需要以新的视角对中世纪至法国旧制度结束(1789年)期间的罗马法研究重新分类、整理和体系化。
从盖尤斯本意来看,物编的内容绝不能简单归纳为各种主观权利的表达。在盖尤斯的观念里,有权提起诉和享有据以提起诉的权利是一回事。[22] 参阅道格拉斯G. 拜尔、罗伯特H. 格特纳、兰德尔C. 皮克《法律的博弈分析》(严旭阳译,北京:法律出版社,1999年)第1章。
因而人工智能系统对法律判断的过程进行模拟时,为了克服复杂性的挑战,应该采取核心价值最大化方法。互联网构成一个全球化的信息通信系统,其结果是大幅度提高了数据形成、积累以及流转的能力。由于中国在数据收集和利用方面具有体制优势以及规模优势,使得法律人工智能的算法精确度不断提高,在数据向信息和知识的转化以及法律增强可预测性等方面形成了某种正比例关系。在事实层面,应该立足于勘验、调查以及推理,主要解决证据与功能的真实性保障问题。
[2] 参阅舒国滢《法学的知识谱系》(北京:商务印书馆,2020年)1185页以下。其结果是,一些主要国家开始推行罗马法的综合继受(Rezeption in complexu)以及注释的标准化和体系化[7]。
这种雄心勃勃的新罗马法大全(Novum Corpus Juris)革新方案可以称之为法学的莱布尼茨公理(Leibnizian axiom),与两百年后边沁在英国推出的法制改革宏大计划,特别是暗喻现代权力结构本质属性的全景一览式监狱建筑(Panopticon)的蓝图、万全法(Pannomion)的概念以及幸福计算器的立法学思路相映成趣。[48] 参阅沈伟伟算法透明原则的迷思——算法规制理论的批判《环球法律评论》2019年第6期20-39页。[12] 宮川公男『政策科学の基礎』(東京:東洋経済新報社、1994年)97-105頁を参照。当今的法律信息学已经与大数据密切结合在一起,可以通过计算机建模以及机器学习算法不断把数据转化为信息并进行计算和预测。
这种法典结构设计的结果,使得学说汇纂式的法学理论有可能明确地指导司法实务,因而法律规范的书卷气、师承性非常强,并形成一体遵循的共同法(Ius Commune)传统作为欧洲大陆中西部规范制定的基本模型。到现阶段,认知神经科学以及相关数学方法已经是人工智能开发的重要基础。如果围绕价值存在争论,那就势必以争取价值共识或者达成适用价值的妥协为目的开展沟通,这时的法律议论通常具有辩证推理的特征。另外,从2016年开始,各国开始意识到人工智能不仅仅是计算机科学的问题,像人那样进行推理和判断的信息系统不得不吸纳人的复杂性和不确定性,因而不得不把社会价值观也嵌入其中,同时还应该为算法设计提供伦理框架以防止算法偏见。
如果人们都被封闭在数据空间的过滤气泡里,那就逃不出既有代码架构的如来佛掌心。换言之,这种程序就是要建立论题目录并确定论点的位置,根据对立、近似、层级进行议论,并通过在多样性中进行排序和选择的决疑术(casuistry)为法律判断赋予随机的确定性,寻找或然的真理。
在这种逻辑法学的基础之上,法律判断和决定实际上完全可以理解为概念计算的作业。另外,作为价值判断的基础的原则、命题、共同意见也会体系化、形成某种具有一定客观性的结构,甚至可以被设计、塑造以及重构,因而也可以通过道义逻辑(deontic logic)以及霍菲尔德(Wesley N. Hohfeld, 1879-1918)式的八种相对概念(权利、义务、无权利、特权、权力、责任、无资格、豁免)的法律关系矩阵进行处理[37]。
一般而言,法律推理中涉及演绎式理由论证和基于要件事实的证据推理部分还是相对比较容易处理的[36],因为逻辑法学与计算机语言的契合度比较高。因此,计算法学在中国的一个重要目标应该是改进智能化法律推理的机制,其具体内容包括法律专业知识的整理和计算机语言表达、语义网络的构建、从各种数据发现概念之间关系并生成轻量本体的机器学习、训练数据的特征量设计、符号接地问题的解决等等。如果把大量的法规、案例、学术文献都储存在计算机里,无异于拥有一座可以移动并且不断扩容的个性化图书馆,更重要的是可以灵活地进行利用,俨然成为应对20世纪后期的知识爆炸、诉讼爆炸局面的一件强大利器。根据盖戈的分析,现实中制裁r 未必总是起作用,所以规范的约束力应该表示为不同程度的变量。到1995年之后,计算机还使互联网和物联网以及社会的智能网络化成为现实,让人类真正进入了算法的时代。Cf. David R. Johnson and David G. Post, Law and Borders: The Rise of Law in Cyberspace, Stanford Law Review Vol.48 No. 5 (1996) pp.1367-1404. [46] 据佩德罗•多明戈斯《终极算法》(黄芳萍译,北京:中信出版集团,2017年)。
多语言翻译软件对通信障壁的突破、以互联网协议为产业基础的电商等新经济形态的繁荣、网民以及电子群众构筑的舆情公共空间、在信息高速公路上猖獗的国际犯罪、黑客之流无政府主义的蔓延、计算机上瞬间行为的管辖权之争……这一系列新的现象,要求国家采取网络征税、网络自治、网络服务提供者归责等新的政策以及承认网络权、数字人格权、电子隐私权等新的权利,势必进一步推动国家治理以及法律范式的创新。与复杂的叙事、解释以及论证相关的混合式证据推理,参阅查罗特•维尔克、亨利•普拉肯、斯尔加•瑞杰、巴特•维黑杰犯罪情节的贝叶斯网络建模(杜文静译)《法律方法》2014年(第16卷)第2期224-243页、秦裕林、葛岩、林喜芬波斯纳写错了贝叶斯公式吗?《交大法学》2016年第4期97-100页,弗洛里斯•贝克斯《论证、故事与刑事证据——一种形式混合理论》(杜文静等译,北京:中国政法大学出版社,2020年)。
从19世纪30年代开始,以曼彻斯特和伦敦设立跨界性质的统计协会为标志,欧洲出现了社会的统计化现象,数据资料的洪水汹涌而来,犯罪和司法的统计数据也被大量印刷和公布,为改变法与社会的认识方式和记叙方式创造了前提条件。同时也导致新的信息无法反映,造成所谓过滤气泡(the filter bubble)[49]。
例如美国政府从2016年5月开始研讨、在10月白宫就发表了题为《为人工智能的未来做好准备》报告书,提出人工智能的相关系统必须可控、公开透明可理解、有效发挥功能、与人类的价值和愿望一致等原则。[3] 钱宁峰走向‘计算法学:大数据时代的法学研究的选择《东南大学学报(哲学社会科学版)》2017年第2期43-50页,邓矜婷、张建悦计算法学:作为一种新的法学研究方法《法学》2019年第4期104-122页,于晓虹计算法学:展开维度、发展趋向与视域前瞻《现代法学》2020年第1期158页以下,申卫星、刘云法学研究新范式:计算法学的内涵、范畴与方法《法学研究》2020年第5期3-23页。
[36] 例如於兴中人工智能、话语理论与可辩驳推理《法律方法与法律思维》2005年卷115-129页,栗峥人工智能与事实认定《法学研究》2020年第1期117-133页、罗纳德•艾伦人工智能与司法证明过程:来自形式主义和计算的挑战(汪诸豪译)《证据科学》2020年第5期588-599页、熊明辉法律人工智能的推理建模路径《求是学刊》2020年第6期89页以下。[32] Cf. Lee Loevinger, Jurimetrics: The Methodology of Legal Inquiry, Law and Contemporary Problems Vol.28 No.1 (1963) pp.5-35. [33] 屈茂辉违约金酌减预测研究《中国社会科学》2020年第5期108-134页。表述正当化保证的程度差异的符号是限制保证可信度的Q(qualifier 限定词乃至modal qualifier 模态限定词)与否认保证一般正当性的R(rebuttal抗辩)。中国几乎同步推动了人工智能治理和伦理的规范体系构建。
因此,必须把网络治理、数据治理、人工智能治理以及与数据、算法、算力的伦理相关的原则性问题纳入研究的射程,由此构成计算法学的超越之维。尽管八成左右的大数据是非结构化的,但通过适当的数据挖掘技术和方法,任何形式的数据都可以转化成有用的信息,发挥作为资源的价值。
#01 问题意识:如何克服权力的任意性 中国的国家治理体系现代化,关键在于法治。正是以这样的基础设施为前提,法律信息学成为大学法学院的教学科目以及研究对象[40]。
这五百余年在历史上被称为中世纪的法律文明黑暗时代。另外,清华大学法学院在2018年正式启动计算法学方向全日制法律硕士教育项目。
然后在这样的条件设定以及信息技术普及的背景下,笔者将具体论证计算法学拓展的四个专业维度,即1960年以来流行的基于案件数据资料的计量法律学(Jurimetrics)、1970年以来的法律推理计算机化(computerization of legal reasoning)、1980年以来的法律信息学(Legal Informatics)、1990年以来的互联网发展和网络空间法(cyberspace law)。因而在法学方法论应该嵌入利益及其衡量的概念,这也意味着法官不能盲目地严格服从法律,司法实践的方式势必在相当程度上从概念计算转移到不同利益的评价、比较以及衡量,并且注重法律共同体的价值判断,而不限于逻辑三段论和涵摄技术。到了后古典时代,古罗马帝国最后的统一者优士丁尼皇帝为了实现一个帝国、一部法典、一个领袖的新秩序构想,试图把既定的所有条规敕令都改编为成文法典,并通过权威学者的解释和著述使之升华为法学原理的体系。随着计算机技术的发达,对包含大量变数的复杂系统进行模拟并预测各种影响的操作也成为可能。
换句话来说,过滤气泡将形成一个信息被控制的完全世界,与无限定环境不能建立适当的对应关系。[43] 白建军大数据对法学研究的些许影响《中外法学》2015年第1期29-35页,白建军法律大数据时代裁判预测的可能与限度《探索与争鸣》2017年第10期95-100页,左卫民迈向大数据法律研究《法学研究》2018年第4期139-150页、王禄生论法律大数据‘领域理论的构建《中国法学》2020年第2期256-279页
(3)未成年子女就监护、探视等涉及他们的事项的意见。在域外的家事司法中,为弥补法官知识、经验的不足,使得家事案件得到妥当处理,一些国家和地区规定了家事案件的社会调查或评估制度,建立了家事调查员制度。
陕西省西安市新城区人民法院要求具有处理家事纠纷经验、热衷家事纠纷化解的人员担任家事调查员。第一,家事调查员可以由具有中央政法编制的法院司法辅助人员担任。